Greece / Council of State / Case No. 465/2024

Anonymous v. Hellenic Authority for Communication Security and Privacy
Deciding body type
National Court/Tribunal
Type
Decision
Decision date
05/04/2024
  • Greece / Council of State / Case No. 465/2024

    Key facts of the case: 

    The case concerns a petition for the annulment of an act issued by the Hellenic Authority for Communication Security and Privacy (ADAE), that rejected the request of the applicant (an MEP and leader of a Greek political party) to be made privy of the prosecutorial decision ordering his surveillance by the National Intelligence Service (EYP), for reasons of national security, and of the information collected by lifting the confidentiality of his communications. 

    The decision in question was based on Law 2225/1994, protecting the confidentiality of communications, as amended by Law 4790/2021. The latter prohibited any provision of information to persons surveilled for reasons of national security after the termination of the surveillance, even if such provision did not jeopardise the national security reasons on which the surveillance decision was granted. This provision has now been repealed, but the new law was found not to be applicable to the present case, as it does not have retroactive effect.

    The applicant submitted that he was notified of the lifting of the confidentiality of his communications through the tapping of his mobile phone for the period from 15 September 2021 to 14 December2021. He also submitted that his surveillance was made publicly known following investigations by the ADAE at the premises of the mobile telephony provider company to which he subscribes, carried out in the aftermath of a European Parliament report, which alerted him of the fact that spyware was detected on his mobile telephone. 

    The applicant further claimed that, as a result of the above, he was put in a particularly damaging situation, in that he was not able to know why he was being surveilled in order to exercise his rights, but was also faced with the spread of rumors which were offensive to his personality and political career and against which he was unable to defend himself effectively. 

    Key legal question raised by the Court: 

    Is the law precluding the provision of any information to the subject of the surveillance, even if the grounds for the surveillance are not jeopardised, compliant with the Greek Constitution; Art. 5 (1) and 15(1) of Directive 2002/58; Art. 7, 8, 11, 47 and 52 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union; and Art. 8 of the ECHR? 

    Outcome of the case: 

    The Court first acknowledged that the measures to lift the confidentiality of communications, pursuant to Law 2225/1994 by imposing specific obligations on providers of communications services fall within the scope of Directive 2002/58/EC and the EU Charter of Fundamental Rights. 

    Specifically, the Court found that a provision which establishes a complete prohibition on the possibility of informing the person concerned after the surveillance measure has expired, even where there is no risk to the national security grounds which led to its imposition, constitutes an excessive and disproportionate restriction of the confidentiality of communications, which is not justified under the rule of law, and is therefore contrary to Article 19(1)(b) of the Constitution, Article 5 (1) and 15(1) of Directive 2002/58, Articles 7, 8 and 11 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union and Article 8 of the ECHR, and is thus invalid. 

    As a result, the Court partially annulled the impugned decision and remitted the case to the administration for further action. 

  • Paragraphs referring to EU Charter

    18. Because Article 7 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union states that ‘Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his communications’, Article 8 states that ‘1. Everyone has the right to the protection of personal data concerning him or her. 2. Such data must be processed lawfully, for specified purposes and on the basis of the consent of the person concerned or for other legitimate reasons provided for by law. Any person has the right to access the data collected concerning him or her and to obtain its rectification. 3. The respect of these rules is subject to the control of an independent authority’ and in Article 11 that ‘1. Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom of opinion and freedom to receive or impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers. 2. ...’. Furthermore, according to Article 47(1) of the Charter, ‘Any person whose rights and freedoms guaranteed by Union law have been violated shall have the right to an effective remedy before a court or tribunal, subject to the conditions laid down in this Article’, while, as provided in Article 52, ‘1. Any restriction on the exercise of the rights and freedoms recognised in this Charter shall be provided for by law and shall respect the fundamental content of those rights and freedoms. Subject to the principle of proportionality, restrictions may be imposed only if they are necessary and genuinely meet objectives of general interest recognised by the Union or the need to protect the rights and freedoms of third parties. 2. ...’.

    21. Because the law implementing Article 19 of the Constitution is Law No. 2225/1994 and already the Law No. 5002/2022. These two laws, to which the above-mentioned para. 2 of Article 3 of Law No. 3471/2006, constitute, in the context of the national legal order, the legislative measures referred to in the abovementioned Article 15 of Directive 2002/58/EC, which also establish restrictions on the rights conferred by that directive, since they provide for the possibility of lifting the confidentiality of the electronic communications of a particular person, inter alia, for reasons of national security or for the investigation of crimes, which takes place, in accordance with the procedure laid down by law, at the request of the national authority to the competent public prosecutor, except in the case of a request by a person who has been convicted of an offence or a criminal offence. 11 of Article 5 of Law No. 2225/1994 and par. 8 of Act No. 5002/2022). Therefore, the measures to lift the confidentiality of communications which take place pursuant to the provisions of the applicable law, as set out above, are also subject to the provisions of Article 8 of Law No. 2225/1994 and which impose specific obligations on providers of electronic communications services, all within the scope of Directive 2002/58/EC and the Charter of Fundamental Rights of the European Union.

    23. Because Directive 2002/58 has been interpreted by the CJEU in the light of Articles 7, 8, 11 and 52(1) of the Charter of Fundamental Rights of the European Union (CJEU .... etc. p. 91, judgment of 2.3.2021, C-746/18, ..... p. 30-32). 1 of the Directive allows Member States to introduce exceptions to the obligation to ensure the confidentiality of personal data, which they are in principle subject to under Article 5(1) of the Directive. 1 of that provision, as well as from the corresponding obligations referred to, in particular, in Articles 6 and 9, where such a restriction constitutes a necessary, appropriate and proportionate measure in a democratic society to safeguard national security, national defence and public security, and to prevent, investigate, detect and prosecute criminal offences or unauthorised use of the electronic communications system. In assessing the possibility for Member States to justify a restriction of the rights and obligations provided for, inter alia, in the above provisions, account must be taken of the seriousness of the interference which the restriction entails and it must be ascertained whether the importance of the general interest objective pursued by the restriction in question is proportionate to that seriousness (CJEU ... paras 110-113, ... paras 66-70, ... paras 30-32). In order to meet the proportionality requirement, the regulation imposing the restriction must lay down clear and precise rules governing the scope and application of the measure and impose a minimum number of requirements so that the persons whose personal data are subject to the measure in question have adequate safeguards capable of effectively protecting those data against the risks of misuse. The provision in question must be legally binding in domestic law and, in particular, it must specify under which circumstances and conditions a measure providing for the processing of such data may be taken, in order to ensure in this way that the interference is limited to what is strictly necessary (CJEU La ... paras 129-132, ... paras 64-68, ... para 48). As regards the purposes that may justify such interference, such as national security, it is noted that Article 4 para. 2 TEU states that national security remains the responsibility of each Member State. This responsibility corresponds to the overriding interest of protecting the essential functions of the State and the fundamental interests of society and includes the prevention and suppression of activities likely to seriously destabilise the fundamental constitutional, political, economic or social structures of a country and, in particular, pose a direct threat to society, the population or the State itself. However, the importance of the purpose of safeguarding national security, in the light of Article 4 para. 2 TEU, outweighs the importance of the other purposes of Article 15(2) TEU. 1 of Directive 2002/58, in particular the objectives of combating crime in general, even serious crime, and of protecting public security. Therefore, subject to compliance with the other requirements of Article 52(1)(b) of Directive 2002/58/EC, it is necessary to ensure that the other requirements of Article 52(1)(b) are complied with. 1 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union, the objective of safeguarding national security may justify measures which entail interference with fundamental rights more serious than that which could be justified by those other objectives (CJEU judgments ... paras 135-136, ... paras 67-68, 75). 

    24. Because, as has also been held, the competent national authorities, which have been granted access to the retained data by the electronic communications providers for the aforementioned purposes, must, within the framework of the applicable national procedures, inform the data subjects accordingly, provided that and insofar as such information cannot jeopardise the investigations carried out by those authorities. Such information is necessary in order to enable those persons to exercise their rights under Articles 7 and 8 of the Charter, to request access to their personal data which are the subject of the measures and, where appropriate, the correction or deletion of the data and, if necessary, to bring an effective action before a court or tribunal in accordance with the first paragraph of Article 47 of the Charter, since that right is expressly provided for in Article 15(1) of the Charter. 2 of Directive 2002/58, in conjunction with Article 79(2) of that directive. 1 of Regulation 2016/679 (CJEU ... etc. paras 121, ... paras 190-191; see also in this context ECHR judgment of 4.2.2015, .... v. Russia paras 234, 287-290, 300-302, judgment of 18.5.2010, ... v. United Kingdom paras 75, 76, 87, 167, 189, judgment of 28.6.2007, ... and ... v. Bulgaria paras 90, 91, 94). 1 of Directive 2002/58 provides that restrictions may be imposed, by decisions of a judicial authority, on the principle of confidentiality of communications enshrined in Article 5(1) of Directive 2002/58. 1 of that directive, Article 15(1) of that directive is not applicable. 1, read in conjunction with the second paragraph of Article 47 of the Charter, requires Member States to provide that such decisions must state the reasons on which they are based. Indeed, the right to effective judicial review, enshrined in Article 47 of the Charter, requires that the person concerned must be in a position to know the reasons for the decision to which he is subject, in order to enable him to defend his rights in the best possible conditions and to decide, in the light of all the facts, whether it is appropriate to bring proceedings before the court having jurisdiction to review that decision. Moreover, where the decision to restrict the confidentiality of communications is granted on the basis of a reasoned and detailed request from the competent national authorities, it must be ensured that the persons intercepted can have access not only to the decision granting the authorisation but also to the request of the authority which sought the authorisation, so that they are able to understand the reasons for which that authorisation was granted (CJEU HYA, etc. paras 45-46, 51-56, 58-61).

    26. Because, as stated above, Article 87 of Law No. 4790/2021, which is the legislative basis of the contested act, as is apparent from its content and is not disputed, amended paragraph 9 of Article 5 of Law No. 2225/1994 concerning the possibility of notifying the affected parties of an imposed measure to lift the confidentiality of communications. In particular, paragraph 1 of the said Article 87 stipulated that, with regard to the lifting of secrecy imposed in the case of investigation of crimes, the SAI may, after the expiry of the measure, notify the affected persons of its imposition, with the consent of the Prosecutor of the Supreme Court, provided that the purpose for which the measure was ordered is not compromised. The last subparagraph of this paragraph, however, differentiates for the first time the possibility of disclosure of the measure according to the reasons for its imposition and provides for the nonapplication of disclosure in cases where the lifting of secrecy was imposed for reasons of national security, without making the prohibition of disclosure subject to any condition. However, in accordance with the considerations set out in the preceding paragraphs, that provision, which establishes a complete prohibition on the possibility of informing the person concerned after the measure has expired, even where there is no risk to the national security objectives which led to its imposition, constitutes an excessive restriction on the inviolability of communication, which is not justified in the context of the operation of the rule of law, and is therefore contrary to Article 19(1)(b) of the EC Treaty. 1 of the Constitution, 5 para. 1 and 15(1)  of Directive 2002/58, 7, 8 and 11 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union and 8 of the ECHR and is invalid. According to the concurring opinion of Counsel I. Michalakopoulos, the provision of Art. 87 ν. 4790/2021 must be set aside as invalid for the sole reason that it is contrary - as stated above - to EU law and the ECHR, but not to the Constitution. Indeed, it cannot be inferred from Art. 19 [paragraph 1] of the Constitution that that provision recognises such a scope for the right to confidentiality of communications that it also includes the right of the holder of that right to be informed of the lifting of the confidentiality of his communications (decided by a judicial authority) after the measure has expired. Such a conclusion, as to the essential scope of the right in accordance with the will of the constitutional legislature, cannot be drawn either from the subsequent organisational regulation of para. 19 (added by the 2001 constitutional amendment), which also provided for the establishment of an independent authority to ensure confidentiality. Therefore, the contested act, in so far as it is based on the above invalid provision, is unlawful, and for that reason, which is essentially put forward, the application must be granted in part, the act must be annulled in part and the case must be referred back to the AIA for a new, lawful decision, in accordance with the provision of para. 9 of Article 5 of Law No. 2225/1994, as in force before its amendment by the provision of Article 87 of the Law, which was held to be invalid. 4790/2021. Moreover, the above provision of para. 9 of Article 5 of Law No. 2225/1994, as in force before its amendment, is in line with the abovementioned case-law of the CJEU concerning restrictions on the confidentiality of communications carried out via a public communications network, in so far as the person affected will be able, under the conditions laid down therein, to know the reasons for the imposition of the measure to withdraw his communications, so as to be able to obtain effective judicial protection. Vice-President D. Kyrillopoulos delivered the following concurring opinion: The abovementioned provisions of Directive 2002/58 do not affect the possibility for the Member States to carry out lawful interception of electronic communications where that is necessary to protect, in particular, public security, national defence and State security. The transmission by providers of electronic communications networks of data collected in the course of their activities to persons other than users, such as the State security services, constitutes a derogation from the principle of confidentiality, which should be limited to the strict minimum necessary. The competent national authorities which have access to those data must, after the expiry of the period for lifting the confidentiality of communications, inform the data subject in order to enable him or her to exercise his or her rights under the Charter of Fundamental Rights of the European Union and the Constitution. Such notification comprises two (2) stages, namely: a) the stage of informing the data subject (user) that his or her electronic communications have been intercepted for reasons of protection of either public security, national defence or State security and b) the stage of informing the data subject of the specific reasons for the interception of his or her electronic communications. Consequently, the competent national authorities, having obtained access to the data held by providers of electronic communications networks, must examine both the circumstances of each case and the exceptional grounds for the protection of public security, national defence or State security and the status of the data subject and determine, in accordance with the foregoing, the scope of the information to be provided to him. In the event that the data subject brings an action for annulment before the Council of State against the relevant act of the competent national authority, that authority must make available to the Court of Justice all the facts of the case, including the grounds on which its decision was based, in order to enable judicial review to be carried out effectively and efficiently. Consequently, in so far as that authority has failed to comply with that obligation, its act is void. 

    29. Finally, it is submitted that the contested act is unlawful because the A.D.A.E. did not exercise its constitutional power to verify the conformity of the provisions of Article 87 of Law No. 4790/2021 with the Constitution and with the Charter of Fundamental Rights of the European Union. However, since, as was held in paragraph 25 above, the contested measure, in so far as it is based on that article, is not lawful and must be annulled, the application being upheld in so far as it is based on that article, there is no need to examine that plea. 

  • Paragraphs referring to EU Charter (original language)

    18. Επειδή, στο άρθρο 7 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης ορίζεται ότι «Κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στο σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και των επικοινωνιών του», στο άρθρο 8 ότι «1. Κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στην προστασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα που το αφορούν. 2. Η επεξεργασία αυτών των δεδομένων πρέπει να γίνεται νομίμως, για καθορισμένους σκοπούς και με βάση τη συγκατάθεση του ενδιαφερόμενου ή για άλλους θεμιτούς λόγους που προβλέπονται από το νόμο. Κάθε πρόσωπο δικαιούται να έχει πρόσβαση στα συλλεγέντα δεδομένα που το αφορούν και να επιτυγχάνει τη διόρθωσή τους. 3. Ο σεβασμός των κανόνων αυτών υπόκειται στον έλεγχο ανεξάρτητης αρχής» και στο άρθρο 11 ότι «1. Κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στην ελευθερία έκφρασης. Το δικαίωμα αυτό περιλαμβάνει την ελευθερία γνώμης και την ελευθερία λήψης ή μετάδοσης πληροφοριών και ιδεών, χωρίς την ανάμειξη δημοσίων αρχών και αδιακρίτως συνόρων. 2. …». Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 47 παρ. 1 του Χάρτη «Κάθε πρόσωπο του οποίου παραβιάστηκαν τα δικαιώματα και οι ελευθερίες που διασφαλίζονται από το δίκαιο της Ένωσης, έχει δικαίωμα πραγματικής προσφυγής ενώπιον δικαστηρίου, τηρουμένων των προϋποθέσεων που προβλέπονται στο παρόν άρθρο», ενώ, όπως προβλέπεται στο άρθρο 52, «1. Κάθε περιορισμός στην άσκηση των δικαιωμάτων και ελευθεριών που αναγνωρίζονται στον παρόντα Χάρτη πρέπει να προβλέπεται από το νόμο και να σέβεται το βασικό περιεχόμενο των εν λόγω δικαιωμάτων και ελευθεριών. Τηρουμένης της αρχής της αναλογικότητας, περιορισμοί επιτρέπεται να επιβάλλονται μόνον εφόσον είναι αναγκαίοι και ανταποκρίνονται πραγματικά σε στόχους γενικού ενδιαφέροντος που αναγνωρίζει η Ένωση ή στην ανάγκη προστασίας των δικαιωμάτων και ελευθεριών των τρίτων. 2. …».

    ​​21. Επειδή, ο εκτελεστικός του άρθρου 19 του Συντάγματος νόμος είναι ο ν. 2225/1994 και ήδη ο ν. 5002/2022. Οι δύο αυτοί νόμοι, στους οποίους παραπέμπει η προπαρατεθείσα παρ. 2 του άρθρου 3 του ν. 3471/2006, συνιστούν στο πλαίσιο της εθνικής έννομης τάξης τα νομοθετικά μέτρα που αναφέρονται στο ανωτέρω άρθρο 15 της οδηγίας 2002/58/ΕΚ, με τα οποία θεσπίζονται περιορισμοί και στα εκ της ανωτέρω οδηγίας δικαιώματα, δεδομένου ότι σε αυτούς προβλέπεται η δυνατότητα άρσης του απορρήτου των ηλεκτρονικών επικοινωνιών συγκεκριμένου προσώπου, μεταξύ άλλων, για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για τη διακρίβωση εγκλημάτων, η οποία λαμβάνει χώρα, κατά τη διαδικασία που καταστρώνει ο νόμος, ύστερα από αίτηση της εθνικής αρχής προς τον αρμόδιο εισαγγελικό λειτουργό, απόσπασμα δε της εισαγγελικής διάταξης που κάνει δεκτή την αίτηση παραδίδεται στον πάροχο υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, ο οποίος υποχρεούται να παρέχει στο εντεταλμένο όργανο κάθε πληροφορία σχετική με το περιεχόμενο της διάταξης, καθώς και τεχνική ή υπηρεσιακή γενικά συνδρομή για την εκτέλεσή της (βλ. την παρ. 11 του άρθρου 5 του ν. 2225/1994 και την παρ. 8 του ν. 5002/2022). Επομένως, και τα μέτρα άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών που λαμβάνουν χώρα κατ’ εφαρμογήν των διατάξεων του εφαρμοστέου, κατά τα προεκτεθέντα, ν. 2225/1994 και επιβάλουν στους παρόχους υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών συγκεκριμένες υποχρεώσεις,εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2002/58/ΕΚ και του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

    23. Επειδή, η οδηγία 2002/58 ερμηνεύεται από το ΔΕΕ υπό το πρίσμα των άρθρων 7, 8, 11 και 52 παρ. 1 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ …. κλπ σκ. 91, απόφαση της 2.3.2021, C-746/18, ….. σκ. 30-32). Με το δεδομένο αυτό έχει κριθεί ότι το άρθρο 15 παρ. 1 της οδηγίας επιτρέπει στα κράτη μέλη να εισάγουν εξαιρέσεις από την υποχρέωση διασφάλισης του απορρήτου των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, την οποία υπέχουν καταρχήν από το άρθρο 5 παρ. 1 αυτής, καθώς και από τις αντίστοιχες υποχρεώσεις που μνημονεύονται ιδίως στα άρθρα 6 και 9, όταν ο εν λόγω περιορισμός αποτελεί αναγκαίο, κατάλληλο και αναλογικό μέτρο σε μια δημοκρατική κοινωνία για τη διαφύλαξη της εθνικής ασφάλειας, της εθνικής άμυνας και της δημόσιας ασφάλειας, και για την πρόληψη, διερεύνηση, διαπίστωση και δίωξη ποινικών αδικημάτων ή της χωρίς άδεια χρησιμοποίησης του συστήματος ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Για την εκτίμηση της δυνατότητας των κρατών μελών να δικαιολογήσουν περιορισμό των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που προβλέπονται, μεταξύ άλλων, στις παραπάνω διατάξεις πρέπει να λαμβάνεται υπόψη η σοβαρότητα της επέμβασης που συνεπάγεται ο περιορισμός αυτός και να ελέγχεται αν η σημασία του σκοπού γενικού συμφέροντος που επιδιώκεται με τον εν λόγω περιορισμό τελεί σε συνάρτηση με τη σοβαρότητα αυτή (ΔΕΕ …. σκ. 110-113, …. σκ. 66-70, …. σκ. 30-32). Προκειμένου να πληροί την απαίτηση αναλογικότητας, η ρύθμιση που θεσπίζει τον περιορισμό πρέπει να προβλέπει σαφείς και ακριβείς κανόνες που να διέπουν την έκταση και την εφαρμογή του μέτρου και να επιβάλλουν έναν ελάχιστο αριθμό απαιτήσεων, έτσι ώστε τα πρόσωπα των οποίων τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα αποτελούν αντικείμενο του εν λόγω μέτρου να έχουν επαρκείς εγγυήσεις, ικανές να προστατεύσουν αποτελεσματικά τα δεδομένα αυτά από κινδύνους κατάχρησης. Η επίμαχη ρύθμιση πρέπει να είναι νομικώς δεσμευτική στο εσωτερικό δίκαιο και, ειδικότερα, να ορίζει υπό ποιές περιστάσεις και συνθήκες μπορεί να ληφθεί μέτρο το οποίο προβλέπει την επεξεργασία τέτοιων δεδομένων, προκειμένου να διασφαλίζεται κατά τον τρόπο αυτόν ότι η επέμβαση θα περιορίζεται στο απολύτως αναγκαίο (ΔΕΕ La ….. σκ. 129-132, ……. σκ. 64-68, ……. σκ. 48). Όσον αφορά τους σκοπούς που μπορούν να δικαιολογήσουν τέτοιες επεμβάσεις, όπως αυτός της εθνικής ασφάλειας, επισημαίνεται ότι το άρθρο 4 παρ. 2 της ΣΕΕ ορίζει ότι η εθνική ασφάλεια παραμένει στην ευθύνη κάθε κράτους μέλους. Η ευθύνη αυτή ανταποκρίνεται στο πρωταρχικό συμφέρον της προστασίας των βασικών λειτουργιών του κράτους και των θεμελιωδών συμφερόντων της κοινωνίας και περιλαμβάνει την πρόληψη και την καταστολή δραστηριοτήτων ικανών να αποσταθεροποιήσουν σοβαρά τις θεμελιώδεις συνταγματικές, πολιτικές, οικονομικές ή κοινωνικές δομές μιας χώρας και, ειδικότερα, να απειλήσουν άμεσα την κοινωνία, τον πληθυσμό ή το ίδιο το κράτος. Πάντως, η σημασία του σκοπού της διαφύλαξης της εθνικής ασφάλειας, υπό το πρίσμα του άρθρου 4 παρ. 2 της ΣΕΕ, υπερβαίνει τη σημασία των λοιπών σκοπών του άρθρου 15 παρ. 1 της οδηγίας 2002/58, ιδίως των σκοπών της καταπολέμησης της εγκληματικότητας εν γένει, έστω και σοβαρής, καθώς και της προστασίας της δημόσιας ασφάλειας. Επομένως, υπό την επιφύλαξη της τήρησης των λοιπών απαιτήσεων του άρθρου 52 παρ. 1 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ο σκοπός της διαφύλαξης της εθνικής ασφάλειας μπορεί να δικαιολογήσει μέτρα που συνεπάγονται επεμβάσεις στα θεμελιώδη δικαιώματα σοβαρότερες από εκείνες που θα μπορούσαν να δικαιολογήσουν οι άλλοι αυτοί σκοποί (ΔΕΕ αποφάσεις………. σκ. 135-136, ……. σκ. 67-68, 75). 

     

    24. Επειδή, όπως έχει επίσης κριθεί, οι αρμόδιες εθνικές αρχές, στις οποίες παρασχέθηκε από τους παρόχους ηλεκτρονικών επικοινωνιών πρόσβαση στα διατηρούμενα δεδομένα για τους προαναφερόμενους σκοπούς, οφείλουν, στο πλαίσιο των ισχυουσών εθνικών διαδικασιών, να ενημερώνουν σχετικά τα υποκείμενα των δεδομένων, εφόσον και από τη στιγμή που η ενημέρωση δεν μπορεί να θέσει σε κίνδυνο τις έρευνες που οι εν λόγω αρχές διεξάγουν. Η ενημέρωση είναι αναγκαία, προκειμένου τα πρόσωπα αυτά να μπορούν να ασκήσουν τα απορρέοντα από τα άρθρα 7 και 8 του Χάρτη δικαιώματά τους, να ζητήσουν πρόσβαση στα προσωπικού χαρακτήρα δεδομένα τους που αποτελούν το αντικείμενο των μέτρων και, ενδεχομένως, τη διόρθωση ή τη διαγραφή των δεδομένων, καθώς και να ασκήσουν, αν παραστεί ανάγκη, σύμφωνα με το άρθρο 47 εδάφιο πρώτο του Χάρτη, αποτελεσματική προσφυγή ενώπιον δικαστηρίου, εφόσον μάλιστα το δικαίωμα αυτό κατοχυρώνεται ρητώς στο άρθρο 15 παρ. 2 της οδηγίας 2002/58, σε συνδυασμό με το άρθρο 79 παρ. 1 του κανονισμού 2016/679 (ΔΕΕ …. κλπ σκ. 121, …. σκ. 190-191 - βλ. συναφώς και ΕΔΔΑ απόφαση της 4.2.2015, …. κατά Ρωσίας σκ. 234, 287-290, 300-302, απόφαση της 18.5.2010, ……κατά Ηνωμένου Βασιλείου σκ. 75, 76, 87, 167, 189, απόφαση της 28.6.2007, ……… και ………. κατά Βουλγαρίας σκ. 90, 91, 94). Ειδικότερα, όταν νομοθετικό μέτρο που έχει ληφθεί βάσει του παραπάνω άρθρου 15 παρ. 1 της οδηγίας 2002/58 προβλέπει ότι μπορούν να επιβάλλονται, με αποφάσεις δικαστικής αρχής, περιορισμοί της αρχής του απορρήτου των επικοινωνιών που κατοχυρώνεται στο άρθρο 5 παρ. 1 της οδηγίας αυτής, το άρθρο 15 παρ. 1, ερμηνευόμενο σε συνδυασμό με το άρθρο 47 εδάφιο δεύτερο του Χάρτη, επιβάλλει στα κράτη μέλη να προβλέπουν ότι τέτοιου είδους αποφάσεις πρέπει να είναι αιτιολογημένες. Πράγματι, το δικαίωμα σε αποτελεσματικό δικαστικό έλεγχο, που κατοχυρώνεται στο άρθρο 47 του Χάρτη, επιβάλλει να είναι ο ενδιαφερόμενος σε θέση να γνωρίζει το αιτιολογικό της απόφασης που τον αφορά, προκειμένου να του παρασχεθεί η δυνατότητα να υπερασπιστεί τα δικαιώματά του υπό τις καλύτερες δυνατές συνθήκες και να αποφασίσει, έχοντας γνώση όλων των στοιχείων, αν είναι πρόσφορο να προσφύγει στο δικαστήριο που είναι αρμόδιο για τον έλεγχο της απόφασης αυτής. Εξάλλου, όταν η απόφαση για τον περιορισμό του απορρήτου των επικοινωνιών χορηγείται βάσει αιτιολογημένου και εμπεριστατωμένου αιτήματος των αρμόδιων εθνικών αρχών, πρέπει να διασφαλίζεται ότι τα παρακολουθούμενα πρόσωπα μπορούν να έχουν πρόσβαση όχι μόνο στην απόφαση για τη χορήγηση της άδειας, αλλά και στην αίτηση της αρχής που ζήτησε την άδεια, ώστε να είναι σε θέση να κατανοήσουν τους λόγους για τους οποίους χορηγήθηκε η άδεια αυτή (ΔΕΕ HYA κλπ σκ. 45-46, 51-56, 58-61).

    26. Επειδή, κατά τα προεκτεθέντα, με το άρθρο 87 του ν. 4790/2021, το οποίο αποτελεί το νομοθετικό έρεισμα της προσβαλλόμενης πράξης, όπως προκύπτει από το περιεχόμενό της και δεν αμφισβητείται, τροποποιήθηκε η παράγραφος 9 του άρθρου 5 του ν. 2225/1994 σχετικά με τη δυνατότητα γνωστοποίησης επιβληθέντος μέτρου άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών στους θιγόμενους. Ειδικότερα, με την παράγραφο 1 του εν λόγω άρθρου 87 ορίσθηκε ότι, προκειμένου για άρση απορρήτου που επιβλήθηκε σε περίπτωση διακρίβωσης εγκλημάτων, η Α.Δ.Α.Ε. μπορεί, μετά τη λήξη του μέτρου, να γνωστοποιεί την επιβολή του στους θιγόμενους, με τη σύμφωνη γνώμη του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, υπό την προϋπόθεση ότι δεν διακυβεύεται ο σκοπός για τον οποίο το μέτρο αυτό διατάχθηκε. Το τελευταίο εδάφιο, ωστόσο, της παραγράφου αυτής διαφοροποιεί για πρώτη φορά τη δυνατότητα γνωστοποίησης του μέτρου ανάλογα με τους λόγους επιβολής του και προβλέπει την μη εφαρμογή της γνωστοποίησης σε περιπτώσεις που η άρση του απορρήτου είχε επιβληθεί για λόγους εθνικής ασφάλειας, χωρίς να εξαρτά την απαγόρευση της γνωστοποίησης από οποιαδήποτε προϋπόθεση. Σύμφωνα, όμως, με όσα παρατέθηκαν στις προηγούμενες σκέψεις, η ρύθμιση αυτή, με την οποία θεσπίζεται η πλήρης απαγόρευση της δυνατότητας ενημέρωσης του θιγόμενου, μετά τη λήξη του μέτρου, ακόμη και όταν δεν υφίσταται διακινδύνευση των σκοπών εθνικής ασφάλειας που οδήγησαν στην επιβολή του, αποτελεί υπέρμετρο περιορισμό του απαραβίαστου της επικοινωνίας, που δεν δικαιολογείται στο πλαίσιο της λειτουργίας του κράτους δικαίου, και, συνεπώς, αντίκειται στα άρθρα 19 παρ. 1 του Συντάγματος, 5 παρ. 1 και 15 παρ. 1 της οδηγίας 2002/58, 7, 8 και 11 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης και 8 της ΕΣΔΑ και είναι ανίσχυρη. Κατά τη συγκλίνουσα εν προκειμένω γνώμη του Συμβούλου Ι. Μιχαλακόπουλου η διάταξη του άρ. 87 ν. 4790/2021 πρέπει να παραμερισθεί ως ανίσχυρη για μόνο τον λόγο ότι αντίκειται -κατά τα προεκτεθέντα- στο δίκαιο της Ε.Ε. και στην Ε.Σ.Δ.Α., αλλά όχι και στο Σύνταγμα. Πράγματι, δεν μπορεί να συναχθεί από το άρ. 19 [παρ. 1] του Συντάγματος, ότι η διάταξη αυτή αναγνωρίζει τέτοια εμβέλεια στο κατοχυρούμενο δικαίωμα του απορρήτου των επικοινωνιών, ώστε αυτό να περιλαμβάνει και την κατ’ αρχήν αξίωση του φορέα του δικαιώματος να λάβει γνώση της (αποφασισθείσας από δικαστική Αρχή) άρσεως του απορρήτου της επικοινωνίας του μετά τη λήξη της ισχύος του μέτρου. Τέτοιο συμπέρασμα, ως προς το ουσιαστικό εύρος του δικαιώματος κατά τη βούληση του συνταγματικού νομοθέτη, δεν μπορεί να συναχθεί ούτε από την επακολουθήσασα οργανωτική ρύθμιση της παραγράφου 2 του άρ. 19 (προστεθείσα με τη συνταγματική αναθεώρηση του 2001), με την οποία προβλέφθηκε η σύσταση και ανεξάρτητης Αρχής προς διασφάλιση του απορρήτου. Επομένως, η προσβαλλόμενη πράξη, κατά το μέρος που ερείδεται στην ανωτέρω ανίσχυρη διάταξη, είναι μη νόμιμη, και για τον λόγο αυτό, που βασίμως προβάλλεται, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή, η πράξη αυτή να ακυρωθεί εν μέρει και η υπόθεση να αναπεμφθεί στην Α.Δ.Α.Ε. για νέα, νόμιμη κρίση, σύμφωνα με τη διάταξη της παρ. 9 του άρθρου 5 του ν. 2225/1994, όπως ίσχυε πριν από την τροποποίησή της με την κριθείσα ως ανίσχυρη διάταξη του άρθρου 87 του ν. 4790/2021. Εξάλλου, η παραπάνω διάταξη της παρ. 9 του άρθρου 5 του ν. 2225/1994, όπως ίσχυε πριν από την τροποποίησή της, εναρμονίζεται με την προαναφερόμενη νομολογία του ΔΕΕ αναφορικά με τους περιορισμούς του απορρήτου των επικοινωνιών που διενεργούνται μέσω δημοσίου δικτύου επικοινωνιών, εφόσον ο θιγόμενος θα είναι σε θέση, υπό τους τιθέμενους σε αυτήν όρους, να γνωρίζει το αιτιολογικό της επιβολής του μέτρου της άρσης των επικοινωνιών του, ώστε να έχει τη δυνατότητα αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας. Ο Αντιπρόεδρος Δ. Κυριλλόπουλος διατύπωσε την ακόλουθη συγκλίνουσα γνώμη: Οι προαναφερθείσες διατάξεις της οδηγίας 2002/58 δεν θίγουν τη δυνατότητα των κρατών μελών να προβαίνουν στη νόμιμη παρακολούθηση των ηλεκτρονικών επικοινωνιών όταν αυτό παρίσταται αναγκαίο για την προστασία, ιδίως, της δημόσιας ασφάλειας, της εθνικής άμυνας και της ασφάλειας του Κράτους. Η διαβίβαση από τους παρόχους δικτύων ηλεκτρονικών επικοινωνιών των δεδομένων, που συλλέγονται στο πλαίσιο της δραστηριότητάς τους, σε άλλα πρόσωπα, πλην των χρηστών, όπως είναι οι υπηρεσίες ασφαλείας του Κράτους, συνιστά παρέκκλιση από την αρχή της εμπιστευτικότητας, η οποία πρέπει να περιορίζεται στο απολύτως αναγκαίο μέτρο. Οι αρμόδιες εθνικές αρχές, οι οποίες αποκτούν πρόσβαση στα ανωτέρω δεδομένα, οφείλουν, μετά τη λήξη του χρόνου της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών, να ενημερώνουν το υποκείμενο των δεδομένων, προκειμένου αυτό να έχει τη δυνατότητα να ασκήσει τα απορρέοντα από τον Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης και το Σύνταγμα δικαιωμάτων του. Η εν λόγω ενημέρωση περιλαμβάνει δύο (2) στάδια, ήτοι: α) το στάδιο της ενημέρωσης του υποκειμένου των δεδομένων (χρήστη) ότι οι ηλεκτρονικές επικοινωνίες του παρακολουθήθηκαν για λόγους προστασίας είτε της δημόσιας ασφάλειας, είτε της εθνικής άμυνας, είτε της ασφάλειας του Κράτους και β) το στάδιο της ανακοίνωσης στο ανωτέρω υποκείμενο των ειδικών λόγων που συνέτρεξαν για την παρακολούθηση των ηλεκτρονικών του επικοινωνιών. Κατ’ ακολουθίαν τούτων, οι αρμόδιες εθνικές αρχές, που έχουν αποκτήσει πρόσβαση στα τηρούμενα από τους παρόχους δικτύων ηλεκτρονικών επικοινωνιών δεδομένα, οφείλουν να εξετάζουν τόσο τις περιστάσεις της κάθε υπόθεσης και τους εξαιρετικούς λόγους που συντρέχουν για την προστασία είτε της δημόσιας ασφάλειας, είτε της εθνικής άμυνας, είτε της ασφάλειας του Κράτους, όσο και την ιδιότητα του υποκειμένου των δεδομένων και να καθορίζουν, σύμφωνα με τα προαναφερθέντα, το εύρος της ενημέρωσής του. Στην περίπτωση δε που το υποκείμενο των δεδομένων ασκήσει αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας κατά της σχετικής πράξεως της αρμόδιας εθνικής αρχής, η εν λόγω αρχή υποχρεούται να θέσει στη διάθεση του Δικαστηρίου άπαντα τα στοιχεία της υποθέσεως, στα οποία περιλαμβάνονται ασφαλώς και οι λόγοι επί των οποίων εστηρίχθη η σχετική κρίση της, προκειμένου να καθίσταται εφικτός και αποτελεσματικός ο δικαστικός έλεγχος. Συνεπώς, εφόσον η ανωτέρω αρχή παραβεί την προαναφερθείσα υποχρέωσή της, η πράξη της είναι ακυρωτέα.

    29. Επειδή, τέλος, προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη πράξη είναι μη νόμιμη, διότι η Α.Δ.Α.Ε. δεν άσκησε την κατοχυρούμενη στο Σύνταγμα αρμοδιότητά της να ελέγξει τη συμφωνία των διατάξεων του άρθρου 87 του ν. 4790/2021 με το Σύνταγμα καθώς και με τον Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Εφόσον, όμως, όπως έγινε δεκτό στη σκέψη 25, η προσβαλλόμενη πράξη, κατά το μέρος που ερείδεται στο παραπάνω άρθρο, δεν είναι νόμιμη και πρέπει να ακυρωθεί, κατ’ αποδοχή της αιτήσεως ως προς το αντίστοιχο μέρος, η εξέταση του λόγου αυτού καθίσταται αλυσιτελής.